ESCLARECIMENTOS DA AÇÃO DE DESONERAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

A 7ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento da apelação interposta na Ação Coletiva 1035883-02.2018.8.26.0053, ajuizada pela ACSPMESP sob relatoria do Desembargador  Coimbra Schmidt, deu provimento ao pedido alternativo posto na inicial da ação determinando a cessação do desconto da contribuição previdenciária (11%) e da contribuição parafiscal para custeio de saúde (2%) destinado à Cruz Azul, incidentes sobre o adicional de insalubridade e, bem assim a restituição (repetição do indébito), das parcelas vencidas (não prescritas) e vincendas a contar do ajuizamento da demanda até o efetivo cumprimento da obrigação de fazer.

Decisões de primeiro e segundo grau de jurisdição, inclusive da alçada dos juizados especiais da Fazenda estão sendo prolatadas na esteira dos fundamentos da Ação Coletiva 1035883-02.2018.8.26.0053, em demandas individuais ou em litisconsórcios ensejando os seguintes questionamentos de policiais militares ativos, inativos e pensionistas:

 

  1. COM O RESULTADO DA AÇÃO OS INATIVOS E PENSIONISTAS DEIXARÃO DE RECEBER O ADCIONAL DE INSALUBRIDADE?

 

  1. DORAVANTE, OS POLICIAIS MILITARES QUE SE INATIVAREM NÃO MAIS RECEBERÃO O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE?

 

Os questionamentos em apreço são fundados no receio de que com a cessação da exação (cobrança) da contribuição previdenciária (11%) e da Cruz Azul (2%) incidentes sobre a parcela do adicional de insalubridade, cesse o próprio adicional.

Alguns esclarecimentos sobre a natureza do adicional de insalubridade são necessários para iluminar o tema.

Deve-se ter como premissa fundamental para compreensão do contexto o fato de que o ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NÃO É, NEM JAMAIS FOI BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.

O rol das prestações (benefícios) previdenciários está discriminado no artigo 18 e incisos da Lei nº 8.213, de 24 de Julho de 1991 (regime geral de previdência), e dele não consta o “adicional de insalubridade”.

Ademais, é consabido que os Estados e Municípios (regimes próprios de previdência) não podem instituir benefícios previdenciários que não encontrem correspondência no regime geral, donde deriva a conclusão segundo a qual, mesmo que quisesse, sob a legislação em vigor, o Estado de São Paulo não poderia criar ou dar tratamento previdenciário ao adicional de insalubridade.

Ora, não sendo o adicional de insalubridade prestação (benefício) previdenciário, por óbvio não pode ser financiado com contribuições previdenciárias, menos ainda por contribuição parafiscal para custeio de saúde (Cruz Azul).

O adicional de insalubridade priva, portanto, da natureza de verba remuneratória indenizatória, pro labore faciendo, transitória e não incorporável e isso, não apenas em relação aos servidores militares do Estado de São Paulo, mas em relação a todos os servidores civis e militares de todos os entes políticos e de todos os poderes da República.

Posto que o adicional de insalubridade não é prestação previdenciária e pela sua natureza não se incorpora, perdura a dúvida acerca da realidade de que inativos e pensionistas da Polícia Militar do Estado de São Paulo recebem em seus proventos e pensões parcelas sob esse título a teor de critério de incorporação prestigiado pela Lei 432/85.

Importante aqui enfatizar que a técnica da Lei 432/85 foi concebida sob a regência da Constituição de 1967 com a Emenda nº 1 de 1969, portanto e por óbvio, antes da Constituição de 1988.

Assim, a única leitura possível para afinar a realidade com os ditames da Constituição e das Leis em vigor é a de que a Lei 432/85, promove a incorporação como salário (proventos/pensões) do valor da insalubridade e não a insalubridade de per si.

Assim, ao passar para a inatividade o policial militar por força de Lei tem acrescido aos seus proventos o “valor” correspondente à insalubridade — agora como acréscimo remuneratório, não mais como verba indenizatória.

Ora, o acréscimo de proventos/pensão estabelecido pela técnica da Lei 432/85, liberalidade remuneratória do Estado que é, não pode ser financiado por contribuição previdenciária incidente sobre verba que não se incorpora (insalubridade), mas pelas alíquotas incidentes para custeio das aposentadorias e pensões globalmente consideradas.

Em reforço ao quanto aqui sustentado temos o fato de que já na origem (ano de 1985) o acréscimo de valor correspondente à insalubridade em favor de inativos e pensionistas era, e por muito tempo foi suportado pela Fazenda sem qualquer contraprestação do agente público, distorção implantada por interpretação equivocada da natureza da insalubridade e incorporação de seu valor havida na última década, sobretudo para não fazer incidir sobre tal valor — que em verdade é salário disfarçado — os reflexos do adicional por tempo de serviço e sexta-parte.

Assim, não se nega o acerto da súmula da repercussão geral 448 do Supremo Tribunal Federal, quando estabeleceu:

 

É incompatível com a Constituição a extensão, aos policiais militares inativos e pensionistas, do adicional de insalubridade instituído pela Lei Complementar 432/1985 do Estado de São Paulo.

 

O que se estende  em favor dos policiais militares e inativos é o valor correspondente ao adicional insalubridade, convertido em proventos/pensão e não o adicional de per si.

Assim, em resposta aos questionamentos:

 

  1. COM O RESULTADO DA AÇÃO OS INATIVOS E PENSIONISTAS DEIXARÃO DE RECEBER O ADCIONAL DE INSALUBRIDADE?

 

Não, continuarão a receber por força da vigência da Lei 432/85 o valor correspondente ao adicional de insalubridade dos ativos, uma vez que tal montante passou a integrar os seus vencimentos (proventos/pensão).

 

  1. DORAVANTE, OS POLICIAIS MILITARES QUE SE INATIVAREM NÃO MAIS RECEBERÃO O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE?

 

Não, ao se inativarem passarão a receber por força da vigência da Lei 432/85 o valor correspondente ao adicional de insalubridade dos ativos, uma vez que tal montante passará a integrar os seus vencimentos (proventos/pensão).

 

Para arremate, cumpre esclarecer que qualquer alteração no regime atual da insalubridade e extensão de seu valor para inativos e pensionistas requer alteração legislativa — de Lei aprovada pela Assembleia Legislativa do Estado — e do controle de constitucionalidade respectivo. Nessa linha, importante destacar que a Lei 432/85 disciplina a insalubridade para todos funcionários públicos e servidores civis da Administração Centralizada e das Autarquias do Estado e não somente para policiais militares, donde ser remota a perspectiva de alteração tendente a suprimir o pagamento para inativos e pensionistas.

Não se pode perder de vista a realidade de que a reforma previdenciária que está em curso poderá alterar toda a realidade aqui considerada, respeitando-se, por evidente, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

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