DISPENSA DE LICITAÇÃO PARA CONTRATAÇÃO DE ADVOGADOS PELO PODER PÚBLICO

DISPENSA DE LICITAÇÃO PARA CONTRATAÇÃO DE ADVOGADOS PELO PODER PÚBLICO E O ACERTO DO VETO PRESIDENCIAL AO PROJETO DE LEI Nº 4.489, DE 2019 (Nº 10.980/18 NA CÂMARA DOS DEPUTADOS)

Conforme amplamente divulgado pela mídia especializada[i], o presidente Jair Bolsonaro vetou integralmente o projeto de lei apresentado pelo deputado Efraim Filho (DEM-PB), e aprovado na forma do relatório de autoria do senador Veneziano Vital do Rêgo (PSB-PB) que permitiria a dispensa de licitação para contratação de serviços jurídicos e de contabilidade pela administração pública.

A mensagem de veto integral, direcionada ao presidente do Senado, Davi Alcolumbre (DEM-AP), foi publicada no dia 8 de janeiro de 2020 nos seguintes termos:

“Comunico que, nos termos do § 1º do artigo 66 da Constituição, decidi vetar integralmente, por contrariedade ao interesse público e inconstitucionalidade, o Projeto de Lei nº 4.489, de 2019 (no 10.980/18 na Câmara dos Deputados), que Altera a Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da OAB), e o Decreto-Lei nº 9.295, de 27 de maio de 1946, para dispor sobre a natureza técnica e singular dos serviços prestados por advogados e profissionais de contabilidade”.

O veto também teve por fundamento o argumento segundo o qual o Ministério da Justiça e Segurança Pública foi consultado e se manifestou contrariamente ao projeto, na linha de que a medida violaria “o princípio constitucional da obrigatoriedade de licitar, nos termos do inciso XXI, do artigo 37 da Constituição da República, tendo em vista que a contratação de tais serviços por inexigibilidade de processo licitatório só é possível em situações extraordinárias”.

O projeto vetado estabelece que os serviços do advogado e do contador são, por natureza, técnicos e singulares quando comprovada a notória especialização, não cabendo, portanto, processo licitatório.

Para o projeto, a notória especialização está presente quando o trabalho é o mais adequado ao contrato, pela especialidade decorrente de desempenho anterior, estudos e experiências, entre outros requisitos (nos termos da Lei de Licitações - Lei 8.666/93).

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil[ii] sempre defendeu a tese de que, dada a confiança intrínseca à relação advogado/cliente, e o fato de que a mercantilização da advocacia é vedada pelo art. 5º do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, a atividade jurídica seria, não apenas um serviço técnico especializado, conforme tipificado no inciso V do artigo 13 da Lei Geral de Licitações (Lei Federal 8.666/93), mas também um serviço singular, nos termos do inciso II do art. 25 do mesmo diploma. Sendo um serviço técnico especializado singular, a licitação seria sempre inexigível[iii].

O entendimento do Conselho Federal da OAB é equivocado, dado que em verdade a regra para qualquer contratação de serviços pela Administração é a da licitação e, nisso não discrepam os serviços jurídicos.

Caminhou bem o presidente ao vetar integralmente o projeto em apreço. Como concebido encerrava uma “taulologia” que poderia levar a excessos e violações ao princípio da impessoalidade, ao facultar o que já é permitido por critérios doravante vagos e indeterminados.

Desde a edição da Lei 8.666/93, os entes públicos contratam advogados e bancas de advocacia privados por intermédio de processos de justificativa de inexigibilidade de licitação[iv] com fundamento na notória especialização em sede de contratos auditados e aprovados pelos Tribunais de Contas, Ministério Público e pelo Poder Judiciário em suas respectivas alçadas e competências[v].

Improvável que qualquer um dos entes públicos do país, considerado isoladamente, tenha em seus órgãos de procuradoria advogados com especialização em todas as áreas de seus interesses e necessidades, sejam elas consultivas ou contenciosas, donde exsurgir a imperiosidade da contratação de advogados ou bancas privadas.

Não se pode olvidar no contexto a paradoxal realidade de um sem número de entes públicos, mormente Municípios, que ainda não dispõem de procuradoria estruturada e, portanto, onde atuam, em caráter excepcional, advogados e bancas privados exercendo as funções típicas de procuradoria.

Em Municípios que tais, desprovidos de órgão de procuradoria, o que se tem em verdade é problema de outra ordem: violação à regra dos concursos públicos que escapa ao escopo da presente análise[vi].

Assim, quando o ente público[vii] enfrenta demandas ou questões jurídicas comuns ou mesmo complexas (consultivas ou contenciosas) que eventualmente extrapolem às competências ou estrutura de seu órgão de procuradoria não lhe remanesce alternativa senão contratar advogado ou banca estranhos aos quadros da Administração (privados) para atendimento da demanda excepcional[viii].

Aqui, impõem-se um parênteses: nenhum ente público, como regra, pode contratar advogados para prestação de serviços jurídicos que são típicos de procuradoria. Em outras palavras, advogados e bancas privados atuam em favor do poder público apenas e tão somente em hipóteses excepcionais[ix].

Múltipla é a casuística das excepcionalidades a exigir a contratação de advogados ou bancas privadas pela Administração Publica, sendo causas mais frequentes[x] [xi]:

1. falta de domínio técnico dos membros da procuradoria no tema objeto da necessidade jurídica[xii];

2. acúmulo de trabalho momentâneo dos membros da procuradoria em contexto que possa ensejar perecimento de interesses do ente público[xiii] [xiv];

3. existência de conflito de interesses entre os integrantes do órgão de procuradoria e o ente público[xv].

4. divergências entre o a vontade político-administrativa expressa pelo administrador público e o entendimento do órgão de procuradoria na espécie[xvi] [xvii].

Note-se que, para todas as hipóteses consideradas — uma vez afastada a conveniência da instauração de concurso público para provimento do cargo de procurador ou ainda a nomeação de advogado em cargo em comissão para atendimento da necessidade excepcional —, abrem-se ao administrador público duas possibilidades: licitar a contratação do serviço advocatício numa das modalidades admissíveis para a espécie ou dispensar a contratação sob o fundamento da inexigibilidade. A decisão sobre o caminho a seguir, por evidente, tem natureza discricionária informada por variáveis como: existência ou não de prazo para os trâmites típicos das modalidades licitatórias; peso do fator “confiança” em relação ao profissional ou banca a ser contratado; economicidade da contratação etc.

O Projeto de Lei nº 4.489, de 2019 (nº 10.980/18 na Câmara dos Deputados), está “chovendo no molhado”, uma vez que aquilo que propõe desde sempre existiu, dado que no momento mesmo que o Projeto de Lei volta para o Congresso Nacional para derrubada ou não do veto, há um sem número de advogados e bancas advocatícias que atendem a entes públicos em sede de contratos licitados ou ainda, onde houve contratação direta pela via do processo de justificativa de inexigibilidade por notória especialização.[xviii]

O busílis está certamente na noção de notória especialização a legitimar a opção pela dispensa de licitação fundada na inexigibilidade. Ao que tudo indica o Projeto vetado pretendia, ou ao menos autorizaria, pelo viés da declaração da natureza, técnica e singular dos serviços profissionais de advogado afrouxar os critérios  definidores da notória especialização, abrindo ensanchas às contratações direcionadas, lavagem de dinheiro e desvio de verbas públicas.

Ainda que timidamente a doutrina e a jurisprudência tem contribuído com a indicação de atributos que permitem inferir-se a notória especialização de um advogado ou sociedade de advogados, destacando-se dentre eles:

1. título de doutor, uma vez que não é razoável arvorar-se especialista com notoriedade em determinada área da ciência jurídica quem não percorreu o trajeto acadêmico com pesquisa na área objeto da contratação que lhe outorgue pelo menos a titulação acadêmica em apreço;

2. produção científica na área do direito relativa à necessidade do poder público – autoria de obras, artigos, docência na área ou quejandos;

3. patrocínios reiterados de demandas ou atuações técnicas na área do direito relativa à necessidade do poder público, preferencialmente exitosas, dado não ser lógico apresentar-se como portador de notória especialização profissional ou banca de pouca ou nenhuma atuação no segmento;

4. tempo de advocacia, porquanto a própria noção de especialização que se possa tomar por notória, reconhecida, validada, pressupõe lustros, décadas de trabalho dedicado para que se alcance tal predicativo[xix];

5. organização, aparelhamento e equipe técnica em envergadura tal permita inferir que o seu trabalho indiscutivelmente é o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

Reunidos — ainda que parcialmente —, os elementos aqui esboçados, tem-se profissional ou banca advocatícia portadora da notória especialização para fins de dispensa de licitação pela via do processo de justificação fundado na inexigibilidade do certame.

Importa notar que “notória especialização” para dispensa de licitação de serviços de advogado não é “estrelato jurídico”, de sorte que profissionais ou bancas não aclamados pela mídia especializada, desde que atendam aos requisitos acima relacionados devem ter reconhecida a legitimidade de suas contratações por entes/órgão públicos por dispensa de licitação fundada na inexigibilidade.

Por evidente, naquelas hipóteses em que o administrador público opta pela contratação dos serviços advocatícios pela via processo licitatório numa das modalidades admissíveis não se impõem os rigores das exigências típicas da justificativa de inexigibilidade. Em contexto tal será legítima a contratação do advogado ou banca que tenha se sagrado vencedor do certame pelos critérios editalícios prestigiados na disputa.

A opção do administrador público em contratar serviços jurídicos pela via das modalidades licitatórias compatíveis, embora juridicamente possível e recomendável é sempre “espinhosa”, uma vez que dado o domínio que os advogados tem da matéria licitatória, certames que tais no mais das vezes “empacam” em impugnações nos Tribunais de Contas e, frequentemente desaguam em medidas judiciais tendentes à invalidação do certame.

Assim, tendo-se em conta que em verdade toda necessidade jurídica de entes públicos que não possa ser atendida pelo órgão de procuradoria é sempre singular, técnica e excepcional, o melhor para o administrador público é — justificando a impossibilidade ou expondo fundamentadamente as razões de conveniência e oportunidade de afastamento da atuação do órgão de procuradoria  —, instaurar o processo de justificativa de inexigibilidade de licitação fundada em notória especialização e contratar o profissional de sua escolha, desde que obviamente o profissional ou banca escolhido tenha de fato a notória especialização para atendimento do ente contratante.

Há julgados que entendem que para serviços de advocacia, a inexigibilidade fundada na notória especialização somente é admissível para prestação de serviços “especializados”, vedada tal solução para os “serviços típicos de procuradoria”.

Contudo,  a realidade administrativa entremostra a existência de fatores impeditivos da atuação das procuradorias tanto em relação às atribuições típicas de procuradoria como nas “atípicas” ou especializadas não se prestando o discrimen em apreço para julgar irregulares contratações de advogados ou bancas privados.

A interpretação em apreço, portanto é equivocada. É a realidade da impossibilidade do órgão de procuradoria, momentânea ou não, pouco importando se o serviço é especializado ou típico que autoriza a contratação de advogados ou bancas privados.

Segundo parecer do senador Veneziano Vital do Rêgo (PSB-PB) apresentado na tramitação do Projeto de Lei nº 4.489, de 2019 no senado: “Muitos profissionais estão sendo condenados pela pretensa prática de atos de improbidade administrativa, depois de terem celebrado contrato com entes públicos para o simples desempenho de atividade que lhes são próprias, e em hipóteses em que a licitação se afigura, por via de regra, patentemente inexigível”.

Análise, ainda que superficial da jurisprudência que versa sobre o tema da improbidade na contratação de advogados por entes públicos deixa entrever que somente há condenações naquelas hipóteses em que de fato o profissional ou banca contratados pela via da justificativa de inexigibilidade de licitação não atenderam aos requisitos acima delineados que permitiriam o reconhecimento da notória especialização[xx].

Mais, condenações que tais, em relação aos profissionais e bancas contratadas, somente subsistem quando caracterizados o dolo, o conluio com o administrador público na linha da obtenção de vantagem indevida por intermédio da contratação.

Mesmo naquelas hipóteses em que o advogado ou banca não ostentavam os requisitos a autorizarem a declaração de notória especialização, ausentes prova do dolo e do conluio desses últimos, condenado foi apenas o administrador público, jamais os causídicos contratados.

Nesses termos, já hoje, independentemente de qualquer inovação legislativa a Administração Pública pode contratar advogados ou bancas advocatícias sem licitação, mediante a formalização do processo de justificativa de inexigibilidade de licitação por notória especialização, atendidos os seguinte requisitos:

1. cuidar-se de serviço jurídico que justificadamente não possa ou não convenha ser prestado pelo órgão de procuradoria;

2. que a contratação recaia sobre contratado que, mediante processo de justificativa demonstre à saciedade a notória especialização no tema.

3. que a contratação, à evidência, seja implementada por preço de mercado.

Bem analisados ao elementos aqui alinhavados resulta que, na hipótese do congresso nacional manter o veto ao Projeto de Lei nº 4.489, de 2019, não estarão inquinadas de nulidade as contratações de serviços jurídicos por dispensa de licitação justificadas por inexigibilidade decorrente de notória especialização em vigor, subsistindo tal possibilidade para contratações futuras com fundamento em toda a construção legal, doutrinária e jurisprudencial que a construiu.

Já na hipótese do congresso nacional derrubar o veto ao Projeto de lei em apreço, deverão ser respeitados criteriosamente os critérios de reconhecimento de notória especialização para que não se faça da contratação de advogados e bancas de advocacia via aberta para abusos e desvios de recursos públicos tudo em detrimento da probidade administrativa.


[i] TIAGO, Angelo. . Bolsonaro veta dispensa de licitação para contratação de advogados. Conjur, 2020. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2020-jan-08/bolsonaro-veta-dispensa-licitacao-contratar-advogados >. Acesso em: 09, janeiro de 2020.

[ii] Vide ADC 45, Relator Ministro Roberto Barroso em trâmite pelo Supremo Tribunal Federal – Requerente Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.

[iii] MARTINS, Ricardo Marcondes. Contratação de advogados por pessoas jurídicas de direito público. Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura; vol. 1/2017 - p. 113 – 130/ Abr - Jun / 2017

[iv] Incisos II e III do parágrafo único do artigo 26 c/c incisos III e V do artigo 13 da Lei nº 8.666, de 21 de Junho de 1993.

[v] “Apelação Cível - Ação civil pública - Contratação de escritório de advocacia sem licitação - Possibilidade - Inexigibilidade do certame - Notória especialização comprovada - Singularidade do objeto, nos termos do artigo 25 da Lei nº 8.666/93 - Sentença reformada. Recurso do contratado provido e não provido o recurso do Ministério Público.”( TJSP - ApCiv 1000049-85.2016.8.26.0059 - 3ª Câmara de Direito Público - j. 9/4/2019 - julgado por Marrey Uint - DJe 10/4/2019)

“Apelação Cível - Ação Popular - Contratação de escritório de advocacia sem licitação - Possibilidade - Inexigibilidade do certame – Notória especialização comprovada - Singularidade do objeto, nos termos do artigo 25 da Lei nº 8.666/93 - Sentença reformada. Recurso provido.” (Apelação 0000035-14.2013.8.26.0160; Relator o Des. Marrey Uint; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 11/10/16)

"Ação Civil Pública. Improbidade Administrativa. Contratação de serviços de assessoria jurídica, com inexigibilidade de licitação. Legitimidade do Ministério Público e adequação da via eleita. Legalidade da referida contratação direta. Arts. 25, II e 13, V, da Lei 8.666/93. Precedentes desta Corte. Ausência de lesão ao patrimônio público. Reconhecimento de tais fatos pela própria Curadoria de Fundações da Comarca e, também, nesta instância, pela ilustra Procuradoria Geral de Justiça. Sentença de improcedência da ação. Desprovimento do recurso" (TJSP, 2.ª Câmara de Direito Público, ApCív 207.056.5/2-00, rel. Des. Oswaldo Magalhães, j. 07.10.2003).”

"Ação Civil Pública. Contratação de advogado. Dispensa de Licitação. Sentença de Procedência. Tem legitimidade ativa o Ministério Público, pois lhe incumbe a defesa do patrimônio público que abrange todos os valores de interesse da comunidade. O contratado é parte legítima passiva, uma vez que participou do ato e recebeu pagamento pelo serviço, sendo obrigatoriamente atingido pela coisa julgada. Serviço singular justifica a contratação de profissional de notória especialização pelo critério da confiança, não se mostrando apropriada, nem legalmente exigível, a licitação. Improbidade não configurada, considerada também a moral administrativa e o interesse público" (TJSP, 8.ª Câmara de Direito Público, ApCív 092.690.5/4-00, rel. Des. Tereza Ramos Marques, j. 10.03.1999).”

"Direito Administrativo. Ação Civil Pública. Dano ao erário público municipal e improbidade administrativa. Contratação dos serviços de advogado sem licitação. Valor cobrado excessivo. Situação que justificava a dispensa da licitação. Inexistência de prova de que o valor cobrado foi exorbitante para a hipótese. Parecer técnico do Tribunal de Contas que desconsiderou a urgência da contratação. Não compete ao Poder Judiciário avaliar a oportunidade e conveniência de eventual contratação de serviços técnicos profissionais especializados para defesa de interesses do Município em juízo, o que só ao Poder Executivo Municipal cabe sopesar. Pedido acolhido em primeiro grau. Apelação provida" (TJSP, 1.ª Câmara de Direito Público, ApCív 99.570.5-8, rel. Des. Luiz Tâmbara, j. 20.03.2001).”

[vi] ELIAS, Alexandre Rafael Melquiades. Um prefeito, um procurador. Revista Jus Navigandi, 2018. Disponível em:< https://jus.com.br/artigos/63544/um-prefeito-um-procurador >Acesso em: 9 jan. 2020.

[vii] Dotado de procuradoria, dada a realidade dos entes desprovidos do órgão ou de procurador (es).

[viii] O Parecer GQ-77 da Advocacia Geral da União, da lavra da Dra. Mirtô Fraga,  assim dispôs: "a circunstância de entidade pública ou órgão governamental contar com quadro próprio de advogados não constitui impedimento legal a contratar advogado particular para prestar-lhe serviços específicos, desde que a natureza e as características de singularidade e de complexidade desses serviços sejam de tal ordem que se evidencie não poderem ser normalmente executados pelos profissionais de seus próprios quadros, justificando-se portanto a contratação de pessoa cujo nível de especialização a recomende para a causa."

[ix] Nesse sentido sustenta Ricardo Marcondes Martins : “...Excepcionalmente, o sistema jurídico admite a contratação de advogados privados pela Administração: nos casos em que há justificativas plausíveis para que os próprios advogados públicos não exerçam a atividade. São casos excepcionais...” (CONTRATAÇÃO DE ADVOGADOS POR PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO. Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura | vol. 1/2017 | p. 113 - 130 | Abr - Jun / 2017).

[x] Rol meramente exemplificativo.

[xi] Em todas as hipóteses indicadas, de antemão, afastaram-se por serem inconvenientes as soluções consistentes na instauração de concurso público para provimento de cargo de procurador efetivo ou a nomeação de advogado em cargo em comissão.

[xii] Emissão de pareceres em temas complexos; defesas perante os Tribunais de Contas, sustentações orais perante Tribunais etc.

[xiii] O acúmulo de trabalho pode ocorrer por demandas pontuais, por afastamento de procuradores etc.

[xiv] Ação civil pública Alegação de prática de ato de improbidade administrativa, em razão de dispensa de licitação Caso em que se configurou uma das hipóteses de dispensa prevista na Lei de Licitações Caso em que era necessária a contratação de escritório especializado para a defesa da Câmara em caso complexo, em que se pedia a exoneração de mais de 600 funcionários Ausência de comprovação de que a única procuradora da Câmara poderia realizar a defesa adequada e ainda tocar, sozinha, todos os demais casos em andamento Urgência da defesa (TJSP - Ap 0078945-62.2010.8.26.0224 - 3ª Câmara de Direito Público - j. 17/4/2018 - julgado por José Luiz Gavião de Almeida)

[xv] O que se dá, por exemplo, quando o procurador demanda direitos remuneratórios em desfavor do ente público a que vinculado em contextos em que podem ser favorecidos todos os integrantes do órgão.

[xvi] Hipótese admissível somente nos temas de interesse da supra estrutura política do Município, mais exatamente quando o que está em jogo são políticas governamentais e no contexto a procuradoria diverge da posição do administrador colocando em risco o projeto de governo desse último.

[xvii] Por evidente, o administrador público não pode ser refém de sua procuradoria e, não se pode fazer “ouvidos moucos” à realidade do não raro engajamento político dos procuradores de entes públicos em desfavor ao gestor de momento.

[xviii] Em sede de contratos auditados e aprovados pelos órgãos de fiscalização contratações e gastos públicos (Tribunais de Contas, Ministério Público e Poder Judiciário).

[xix] Na média advogados e bancas contratados por processos de justificativa de dispensa de licitação por inexigibilidade cujas contratações foram legitimadas pelos Tribunais de Contas e pelo Poder Judiciário tem 20 (vinte) anos de advocacia.

[xx] “AÇÃO CIVIL PÚBLICA Improbidade Administrativa – Contratação direta pelo Município de escritório para serviços de advocacia Inexigibilidade de licitação Não comprovada a alegada notória especialização Licitação direcionada Ofensa aos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, isonomia e eficiência Dano ao Erário Precedentes do STJ Sentença de procedência mantida Recursos não providos A contratação direta de escritório, sem comprovação da alegada notória especialização, demonstra a inobservância dos princípios informadores da Administração Pública, legalidade, moralidade, impessoalidade, isonomia e eficiência e gera a ocorrência do fato ilegal, passível de punição. (TJSP - Ap 1004398-48.2014.8.26.0077 - 11ª Câmara de Direito Público - j. 28/6/2016 - julgado por Luis Ganzerla).

ELIEZER PEREIRA MARTINS

Advogado – Pós-doutor IGC/CDH – Universidade de Coimbra

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