O prefeito que prorroga contratos para manter servidor efetivo sem a prévia aprovação em concurso comete ato de improbidade administrativa, mesmo que o faça enquanto avalia a necessidade de contratação e a viabilização desse concurso.

Essa foi a conclusão unânime da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao recurso especial ajuizado pelo ex-prefeito de Catanduva (SP), Geraldo Antonio Vinholi, condenado por reiteradas prorrogações de contratos, de forma direta, para o cargo de supervisor educacional, sem concurso público.

Ao STJ, a defesa do ex-prefeito alegou cerceamento de defesa porque requereu, em preliminar de apelação, a juntada de cópia de procedimentos administrativos, pedido negado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo porque foi feito fora do momento adequado. Intimado inicialmente a especificar as provas que pretendia produzir, nada postulou a respeito dos documentos.

Esses documentos visavam afastar a ocorrência de omissão dolosa na promoção de concurso público. São procedimentos de estudos e análise técnica-orçamentária acerca da necessidade de contratação e também atos administrativos necessários para consequente abertura de concurso, segundo a defesa.

Relator, o ministro Francisco Falcão afastou a alegação de cerceamento de defesa porque rever a conclusão do TJ-SP quanto à produção das provas demandaria revolvimento do acervo fático-probatório. Assim, aplicou a Súmula 7 da corte.

Além disso, a condenação pelo artigo 11 da Lei 8.429/1992 exige a demonstração de dolo, que não precisa ser específico: basta o dolo genérico, que, no caso, refere-se à vontade consciente de manter servidor efetivo sem a prévia aprovação em concurso público.

Com isso, explicou o ministro Falcão, a configuração do ato de improbidade não depende do exame da necessidade de pessoal e da prática dos atos administrativos necessários para a consequente abertura de concurso.

“A vedação ao ingresso no serviço público sem a realização de concurso público deflui dos princípios assentados no art. 37 da Constituição Federal, motivo pelo qual não se faria possível afastar o dolo do agente público que realiza contratação sem observar a regra constitucional. Afinal, uma vez notória a afronta à Constituição, não pode o gestor público simplesmente afirmar desconhecimento do princípio constitucional ou mera ausência de habilidade administrativa”, concluiu.

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AREsp 1.479.655

FONTE: Revista Consultor Jurídico, 14 de janeiro de 2021, 20h23 (Danilo Vital)

Pereira Martins Advogados Associados

O ato de improbidade administrativa em si é aquele que atenta contra os princípios da administração pública. Não cabe ao administrador, sob o pálio do poder discricionário, desviar-se do poder que lhe foi conferido, agindo à própria sorte.

Com base nesse entendimento, a 7ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a condenação de Mário Bulgareli, ex-prefeito de Marília, por improbidade administrativa. Ele e uma empresa de engenharia contratada em sua gestão deverão ressarcir integralmente os cofres públicos dos valores acrescidos indevidamente por meio de aditivos contratuais ilegais.

Além disso, o ex-prefeito foi condenado à perda da função pública eventualmente exercida e à suspensão dos direitos políticos por oito anos, além do pagamento de multa civil equivalente a duas vezes o valor do dano. Segundo a denúncia, a empresa recebeu valores milionários por meio de vários aditivos contratuais, não previstos pela Lei de Licitações, feitos pela Prefeitura de Marília. Os aditivos foram julgados irregulares pelo Tribunal de Contas do Estado.

O relator do recurso, desembargador Eduardo Gouvêa, afirmou que o crime de improbidade administrativa está configurado e que "o elemento dolo está presente no conluio levado a cabo pelos envolvidos ora condenados, visível pelo modus operandi e pelas provas coletadas nos autos". Ele também afastou a alegação de prescrição, destacando que, nos termos do artigo 37, parágrafo 5º, da Constituição, são imprescritíveis as ações que visam ao ressarcimento do erário.

Gouvêa afirmou ainda que o então prefeito sabia da ilegalidade dos aditivos contratuais, tendo agido, portanto, de má-fé e causando prejuízo ao erário. "Os aditivos, como já acima mencionado, chegaram a contemplar serviços sequer previstos no contrato original. Tudo na mais escancarada ilegalidade, como observou o TCE-SP", finalizou o relator. A decisão se deu por unanimidade.

1002825-42.2017.8.26.0344

FONTE: Revista Consultor Jurídico, 27 de dezembro de 2020, 10h51 (Tábata Viapiana)

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Risco à instrução processual justifica afastamento de prefeito, diz TJ-SP.

 É possível o afastamento cautelar do agente público quando este, no exercício de suas funções, puser em risco a instrução processual. Assim entendeu a 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo ao manter o afastamento do prefeito de Pacaembu, Maciel do Carmo Colpas, acusado por atos de improbidade administrativa.

Na denúncia, o Ministério Público apontou o desvio de finalidade em pelo menos 40 viagens feitas por Colpas a São Paulo e Brasília, a partir de março de 2016, pagas com recursos do município. O juízo de origem determinou o afastamento imediato do prefeito. Ele recorreu ao TJ-SP, mas não obteve sucesso.

Segundo o relator, desembargador José Maria Câmara Júnior, a decisão pelo afastamento levou em consideração que a posição hierárquica do prefeito proporciona a condição de influenciar testemunhas e adulterar provas documentais. Ele afirmou haver indícios de que o comportamento de Colpas "pode efetivamente representar ameaça à instrução, influenciando o ânimo de testemunhas, especialmente dos servidores que lhes são subordinados".

Nesse quadro, afirmou o relator, os elementos probatórios demonstram que o prefeito pode representar risco à instrução, "mediante intimidação de servidores cujos depoimentos serão colhidos para a elucidação dos fatos noticiados na exordial, especialmente diante do poder conferido pelo cargo de prefeito municipal da pequena urbe".

"Assim, para assegurar a higidez da instrução e evitar a utilização do cargo para acobertamento dos ilícitos apontados, ficou demonstrada a necessidade de manutenção da decisão que o afastou do cargo de prefeito municipal", concluiu o desembargador. A decisão foi unânime.

2048794-23.2020.8.26.0000

FONTE: Revista Consultor Jurídico, 29 de setembro de 2020, 21h13 (Tábata Viapiana)

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Afronta a patrimônio moral justifica condenação de vereadores no TJ-SP

Mesmo que não resulte em prejuízo para o patrimônio público, determinado ato ainda assim pode constituir improbidade, ao ferir o patrimônio moral da instituição, que abrange as ideias da honestidade, boa-fé, lealdade e imparcialidade.

Com base nesse entendimento, a 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a condenação de dois vereadores, dois ex-parlamentares da Câmara Municipal de Catanduva e uma ex-assessora por atos de improbidade administrativa.

Os vereadores foram acusados de nomear assessores sob a condição de que devolvessem parte do salário, um esquema conhecido como “rachadinha”. Os servidores também teriam que prestar serviços particulares aos parlamentares, caso contrário, seriam demitidos. Segundo o relator, desembargador Marcelo Semer, a prova elencada nos autos não deixa dúvidas de que os réus cometeram o ilícito.

“É evidente que houve a exigência por parte dos réus de repasse de parte dos vencimentos de seus assessores (enriquecimento ilícito), revelando, por isso, a afronta aos princípios administrativos (artigo 37, caput, da CF) de observância obrigatória a agentes públicos e políticos”, afirmou.

Semer ressaltou que as penalidades aplicadas aos réus em primeira instância foram “fixadas em observância à proporcionalidade e razoabilidade quanto às condutas praticadas” e “não merecem, portanto, qualquer reparo”. A decisão foi por unanimidade.

Os réus foram condenados à perda dos valores recebidos ilicitamente, com o devido ressarcimento a cada um dos assessores, suspensão dos direitos políticos por dez anos, perda da função pública, pagamento de multa civil equivalente a três vezes o valor apropriado de cada vítima, além de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de dez anos. 

Processo 1001340-32.2015.8.26.0132

FONTE: Revista Consultor Jurídico, 29 de setembro de 2020, 12h32 (Tábata Viapiana)

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Perda da função implica banimento de qualquer cargo público, diz STJ

A condenação à perda do cargo em casos de improbidade administrativa não atinge apenas a função ocupada durante o cometimento dos atos ilegais. Em vez disso, implica perda de direito de ocupar cargo público, tendo como função banir da administração o agente ímprobo a partir do trânsito em julgado da ação condenatória.

Com esse entendimento, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça negou provimento a embargos de divergência e uniformizou o entendimento da matéria no âmbito das turmas que julgam Direito Público na corte.

Prevaleceu a jurisprudência da 2ª Turma, já pacífica e de onde saiu o acórdão contestado em embargos. A ideia é que a sanção prevista no artigo 12 da Lei 8.429/92 visa a afetar o vínculo jurídico que o agente mantém com a administração pública, seja qual for sua natureza.

Na 1ª Turma, o entendimento era outro, e por maioria: o de que a sanção só valeria para o cargo ocupado quando do cometimento do crime. Assim, se o agente ímprobo mudasse de cargo na administração pública, não poderia ser punido por atos não relacionados à nova função.

Foi o que manifestou os ministros Gurgel de Faria, relator dos embargos de divergência, e Napoleão Nunes Maia, que ficaram vencidos. Compõe a maioria nessa matéria, na 1ª Turma, o ministro Benedito Gonçalves, que não votou nesta quarta-feira (9/9) porque é o presidente da 1ª Seção.

Banimento
Prevaleceu a divergência inaugurada pelo ministro Francisco Falcão, segundo a qual a perda de cargo é aplicável à função exercida pelo agente público no momento do trânsito em julgado da ação. Ele foi seguido pelos ministros Herman Benjamin, Regina Helena Costa, Og Fernandes, Mauro Campbell, Assusete Magalhães e Sérgio Kukina.

O entendimento é que a improbidade não está ligada ao cargo, mas à atuação na administração pública. Durante os debates, ministros que aderiram à divergência encaparam a ideia de que o agente ímprobo deve ser banido da administração, sendo esse o sentido da reprimenda pela lei.

“É a improbidade em si quase como um repelente para eventuais cargos públicos que possam ser ocupados”, exemplificou o ministro Herman Benjamin. “O conceito não é de improbidade no cargo, mas na administração, na atuação no âmbito de qualquer esfera administrativa e em qualquer cargo”, concordou a ministra Regina Helena Costa.

Já a ministra Assusete destacou que a interpretação da norma deve ser feita de acordo com a sua finalidade. Condicionar a perda da função ao cargo ocupado na época do ilícito tornaria a lei potencialmente inócua.

Voto vencido
Ao votar vencido, o relator, ministro Gurgel de Faria, defendeu que as normas que descrevem infrações administrativas e culminam em penalidade constituem matéria de legalidade estrita, não podendo sofrer interpretação extensiva.

“A subsistir entendimento mais rigoroso, ficaria o agente público ímprobo, inclusive os que fizeram novos concursos públicos, com uma espada sobre suas cabeças até a hora do trânsito em julgado, de modo a alcançar todo e qualquer cargo ocupado, implicando banimento do servidor do serviço público, mesmo que tenha refeito sua vida em outra carreira”, destacou.

Para o relator, essa posição viola o princípio da proporcionalidade, descabendo ao STJ fazer interpretação de forma tão ampla. Destacou ainda que essa postura é mais gravosa do que a aplicada pelas turmas que julgam Direito Penal e pela Corte Especial, ao analisar hipótese de crime contra a administração pública.

“Não desconheço a independência entre as instâncias cível e penal, mas as infrações na seara penal são, em regra, mais gravosas. Se no âmbito criminal o STJ reconhece a impossibilidade de alcançar cargo diverso, tenho dificuldade para, à míngua de lei, autorizar perda de todo e qualquer cargo”, afirmou.

“Penso que não é compatível com o pensamento judicial adotar-se esse tipo de radicalismo”, concordou o ministro Napoleão Nunes Maia.

Sobre o tema, a ministra Regina Helena Costa fez considerações. Apontou que na instância criminal a perda do cargo é efeito secundário e tem caráter preventivo. Não é pena, nem sanção. Já na improbidade administrativa, o caráter é repressivo.

Caso concreto
O caso trata de ação por improbidade administrativa cometida por dois policiais que usaram veículo oficial para rodar cerca de 80 km até Ituporanga (SC), onde forma a show musical e consumiram bebidas alcoólicas. Ao final da noite, fizeram sete disparos com arma de fogo sem qualquer motivo aparente, segundo os autos. Os projéteis atingiram uma residência e mataram uma criança.

Um dos condenados perdeu o cargo de policial. O outro prestou concurso e foi aprovado para integrar a Defensoria Pública antes do trânsito em julgado da ação. Se prevalecesse o entendimento majoritário da 1ª Turma, poderia manter a função.

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FONTE: Revista Consultor Jurídico, 9 de setembro de 2020, 17h22 (Danilo Vital)

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