Sanção civil ou administrativa- fazer pagamento de funcionário fantasma não é crime, diz STJ.

O funcionário público que recebe remuneração e, supostamente, não exerce a atividade laborativa que dele se espera não pratica crime. Da mesma forma, pagar salário não constitui desvio ou apropriação da renda pública, pois é obrigação legal. Eventuais fraudes podem ser alvo de sanções administrativas ou civis, mas não de sanção penal.

Com esse entendimento, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça trancou ação penal contra o prefeito de Ilha das Flores (SE), Christiano Rogério Rego Cavalcante, e contra um funcionário fantasma que teria sido contratado por ele, mas, segundo o Ministério Público, jamais desempenhou qualquer serviço público para o Município.

Ambos foram denunciados por pela prática do crime previsto no artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei 201/1967. A norma diz que comete crime de responsabilidade o prefeito que apropria-se de bens ou rendas públicas, ou desvia-os em proveito próprio ou alheio.

Primeiro, o STJ concedeu a ordem em Habeas Corpus para trancar a ação penal em relação ao servidor, por considerar que a não prestação de serviços não configura o crime indicado pelo MP.

Segundo o relator, ministro Sebastião Reis Júnior, a conduta descrita sequer poderia ser enquadrada no artigo 312 do Código Penal, que tipifica o ato de “apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio”.

“Afinal, está pacificado o entendimento de que servidor público que se apropria dos salários que lhe foram pagos e não presta os serviços atinentes ao cargo que ocupa não comete peculato. Configuração, em tese, de falta disciplinar ou de ato de improbidade administrativa”, entendeu.

Posteriormente, Christiano Rogério Rêgo Cavalcante pediu extensão da decisão de HC com base no artigo 580 do Código de Processo Penal. A norma diz que, no caso de concurso de agentes, a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, será aproveitada aos outros.

O pedido foi negado porque os corréus estão em situação distinta na ação. Um foi denunciado na condição de nomeado para exercício de função pública. O outro, na condição de gestor público, prefeito, responsável pela nomeação.

“Nessas condições, a denúncia até poderia descrever conduta do requerente no intuito contratar, às expensas do erário, funcionário privado, isto é, para utilizar o servidor público nomeado para a realização de serviços privados ao prefeito, mas isso não ocorreu. Assim, na minha visão, é caso de concessão da ordem de Habeas Corpus, de ofício”, concluiu.

A concessão cita jurisprudência da turma segundo a qual “pagar ao servidor público não constitui desvio ou apropriação da renda pública, tratando-se, pois, de obrigação legal. A forma de provimento, direcionada ou não, em fraude ou não, é questão diversa, passível inclusive de sanções administrativas ou civis, mas não de sanção penal”.

HC 466.378

FONTE: Revista Consultor Jurídico, 26 de dezembro de 2020, 14h26 (Danilo Vital)

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Sem dolo, ordem de ressarcimento por improbidade não subsiste, diz STJ

A pretensão de ressarcimento pelo dano causado ao erário público não pode ser mantida se é baseada em ato de improbidade no qual não se identifica a presença do elemento subjetivo consistente no dolo. Sua ausência afasta a condenação e, consequentemente, a obrigação de ressarcir os cofres públicos.

Com esse entendimento, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça deu provimento a recurso especial para reformar acordão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que manteve o dever de indenizar de réu funcionário da Caixa Econômica Feeral que foi condenado por improbidade, ainda que sem comprovação de dolo.

Segundo o TRF-4, a ausência de dolo não exclui a responsabilidade, porquanto não se discute o elemento volitivo para fins de indenização, mas apenas a existência de prejuízo, conduta material e nexo causal.

A ausência do dolo, no caso, é causada pelo fato de o funcionário ter comprovados transtornos mentais. Conforme o próprio TRF-4 reconheceu, “não reunia condições psíquicas hábeis a configurar sua responsabilidade, de modo a justificar a imposição das sanções de caráter pessoal previstas na Lei n. 8.429/92”.

Portanto, não poderia ter sido condenado com base no artigo 9º, uma vez que a jurisprudência das cortes superiores é pacífica ao determinar que a conduta dolosa é indispensável à sua configuração.

“No caso presente, o ressarcimento ao erário tem como causa de pedir a ocorrência de um ato de improbidade administrativa, inocorrente na hipótese, à míngua do elemento subjetivo”, concluiu o relator, ministro Gurgel de Faria. Ele destacou que nada impede que a Caixa busque o ressarcimento pelas vias adequadas.

“Oportuno ressalvar, entretanto, a possibilidade do ajuizamento de ações civis próprias para buscar tal pretensão, considerando que a recomposição do prejuízo patrimonial, de per si, não constitui, propriamente, uma sanção ao ato ímprobo, mas um dever jurídico decorrente do dano, se presentes os pressupostos legalmente exigidos para a responsabilização civil do seu causador”, concordou a ministra Regina Helena Costa, em voto-vista.

REsp 1.634.627

FONTE: Revista Consultor Jurídico, 16 de outubro de 2020, 7h42 (Danilo Vital)

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Ente público não pode fixar taxa de administração mínima em licitação.

Sendo o objetivo da licitação selecionar a proposta mais vantajosa para administração pública, a fixação de preço mínimo da taxa de administração atenta contra esse objetivo, considerando que determinado valor pode ser inexequível para um licitante, porém exequível para outro.

Com esse entendimento e por maioria, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça definiu que o ente público não pode estabelecer valor mínimo para a taxa de remuneração paga pela prestação de serviços que consta no pregão ou licitação.

O caso envolveu julgamentos referentes ao estado do Ceará, mas deverá ser aplicado em todo o Brasil porque foi decidido seguindo o rito dos recursos repetitivos. A tese aprovada foi:

Os editais de licitação ou pregão não podem ter cláusula prevendo percentual mínimo referente à taxa de administração, sob pena de ofensa ao artigo 40, inciso X da Lei 8.666/93.

O objetivo do governo estadual cearense era a possibilidade de estipular valor mínimo para essa taxa como forma de garantir que o serviço será eficazmente prestado pelo vencedor do pregão ou licitação.

O aumento do valor afastaria a ocorrência de casos em que empresas oferecem preços tão baixos que tornam impossível o cumprimento do contrato ao menos pela manutenção dos serviços.

Prevaleceu o voto do relator, ministro Og Fernandes, segundo o qual a própria Lei das Licitações (Lei 8.666/93) prevê outros mecanismos de combate ao problema, permitindo que o licitante preste garantias adicionais de cumprimento do contrato.

"Deve a administração pública, portanto, buscar a proposta mais vantajosa. Em caso de dúvida sobre exequibilidade, pode ouvir licitante e exigir prestação de garantia", disse o relator. O entendimento se baseia em jurisprudência e Súmula 262 do Tribunal de Contas da União.

"Cuida-se a escolha da taxa de administração de medida compreendida na área negocial dos interessados, a qual fomenta a competitividade em benefício de obtenção da melhor proposta pela administração pública", concluiu o ministro Og Fernandes.

Ficou vencido o ministro Napoleão Nunes Maia, para quem a proibição aumenta o risco envolvido nas licitações. Ele destacou que o objetivo da administração pública não é obter a contraprestação pelas garantias oferecidas, mas sim que o serviço licitado seja prestado.

REsp 1.840.113
REsp 1.840.154

FONTE: Revista Consultor Jurídico, 23 de setembro de 2020, 18h38 (Danilo Vital)

Pereira Martins Advogados Associados

Ausência de crime não impede cassação da aposentadoria, diz STJ

A comunicabilidade entre as esferas penal e administrativa se dará apenas nas hipóteses de sentença absolutória com fundamento na inexistência do fato ou na negativa de autoria. Se a absolvição criminal se dá por ausência de crime, ela em nada influi na condenação administrativa.

Com esse entendimento, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento a recurso em mandado de segurança impetrado por ex-delegado de Polícia que foi condenado em processo administrativo disciplinar (PAD) à pena de perda de aposentadoria, mas absolvido ao ser acusado criminalmente pelos mesmos fatos.

A absolvição na esfera criminal se deu por ausência de crime, conforme o inciso III do artigo 386 do Código de Processo Penal. Com isso, pleiteou o restabelecimento da aposentadoria, porque ela tem caráter retributivo assegurado em razão do desconto da obrigação previdenciária em salário.

Relator, o ministro Napoleão Nunes Maia votou pelo provimento do recurso por entender que o fato analisado na esfera criminal e administrativa foi exatamente o mesmo. Se ele foi considerado inocorrente pelo juízo criminal, não há como ser tido existente no juízo cível.

A maioria, no entanto, acompanhou o voto divergente do ministro Benedito Gonçalves e manteve a jurisprudência do colegiado segundo a qual as esferas penal e cível só se comunicam se a sentença absolutória se der por inexistência do fato ou negativa de autoria, conforme os incisos I e IV do artigo 386 do CPP.

“In casu, não tendo sido constatada, no Juízo criminal, a inexistência do fato ou negativa de autoria, as decisões proferidas na esfera criminal não têm influência na via administrativa, devendo ser rejeitada a argumentação trazida no presente feito”, concluiu o ministro Benedito.

Como a jurisprudência do STJ e do Supremo Tribunal Federal entendem que é constitucional a pena de cassação de aposentadoria como consequência da demissão, mesmo diante do caráter contributivo do benefício previdenciário, a mesma foi mantida no caso concreto.

Interpretação ampliativa
No voto vencido, o ministro Napoleão Nunes Maia defendeu uma interpretação ampliativa sobre as hipóteses de incidência de repercussão da absolvição criminal no PAD. "Não haveria razão jurídica e nem moral para distinguir os conteúdos da decisão penal, com intuito de desfavorecer o réu", defendeu.

Para ele, se o ilícito penal não ocorreu ou não ficou provado, só se poderia sancionar o ilícito administrativo se sobejar infração punível, o que não identificou no caso concreto. Argumentou que refoge ao senso comum que se tenha o mesmo fato por não provado no crime e por provado na esfera administrativa punitiva.

"A apregoada independência entre as instâncias administrativa e penal não exclui o imperioso equilíbrio entre elas, capaz de impingir coerência às decisões sancionatórias emanadas do Poder Público, sejam proferidas pelo Executivo ou pelo Judiciário", destacou.

Clique aqui para ler o voto do ministro Napoleão Nunes Maia
Clique aqui para ler o voto do ministro Benedito Gonçalves
RMS 50.070

FONTE: Revista Consultor Jurídico, 24 de setembro de 2020, 20h16 (Danilo Vital)

Pereira Martins Advogados Associados

STJ mantém afastamento cautelar de prefeito por mais da metade do mandato.

Não há quebra de proporcionalidade e razoabilidade no afastamento de um prefeito municipal por mais da metade do tempo de mandato se o fato delituoso denunciado tem relação direta com o cargo ocupado e a cautelar é requisito para interrupção da prática criminosa imputada.

Com esse entendimento, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça manteve afastados o prefeito e um vereador de Japeri (RJ), denunciados por associação ao tráfico de drogas. Ao fazê-lo, o colegiado descartou a ocorrência da chamada "cassação branca".

Eleitos em 2016, eles tomarem posse em janeiro de 2017, mas foram denunciados e afastados cautelarmente em julho de 2018. Desde então, o Segundo Grupo de Câmaras Criminais do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro ainda não julgou a ação penal.

A denúncia aponta que prefeito e vereador colocaram o aparato municipal a serviço de facção de traficantes em troca de benefícios pessoais e estruturação de um projeto político que os perpetuasse no poder.

"Com base em tal contexto, por ora, não se revela desproporcional a manutenção da cautelar. Nuances concretas, em especial a necessidade de interrupção da relação de parceria com o narcotráfico, são fundamentos aptos à preservação da cautelar em questão", afirmou o relator, ministro Sebastião Reis Júnior.

Interesse público
Ao julgar o caso, os ministros da 6ª Turma destacaram que o tema é sensível e traz à discussão o interesse do processo penal e também da sociedade, em ver seus representantes eleitos desempenharem suas funções.

Se a cautelar fosse derrubada, prefeito e vereador voltariam ao cargo somente até o final do ano. As eleições municipais estão marcadas para 15 de novembro, em primeiro turno.

"Faltando três meses para término do mandato eu ponderaria: qual interesse público a prevalecer sobre o interesse individual em ver dois ocupantes de cargo, um do Executivo e outro do Legislativo, reassumirem funções após dois anos de afastamento? O interesse público justifica manutenção da cautelar pela gravidade dos crimes", disse o ministro Rogério Schietti.

O ministro Nefi Cordeiro reconheceu que o prazo de afastamento é grande, embora justificado. "Realmente ao pretender-se agora, já próximo às eleições, esse retorno, acabou-se invertendo a lógica do maior dano. O interesse em retornar à função já se esvai pelo mínimo tempo que ainda teriam para desempenho do mandato", apontou.

Já o ministro Saldanha Palheiro destacou a preocupação com a interferência de decisões penais na seara política, mas apontou que os crimes são extremamente graves. "Estamos falando do poder público legislativo e executivo afinado com tráfico de entorpecentes", destacou.

HC 582.959

FONTE: Revista Consultor Jurídico, 15 de setembro de 2020, 20h23 (Danilo Vital)

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Perda da função implica banimento de qualquer cargo público, diz STJ

A condenação à perda do cargo em casos de improbidade administrativa não atinge apenas a função ocupada durante o cometimento dos atos ilegais. Em vez disso, implica perda de direito de ocupar cargo público, tendo como função banir da administração o agente ímprobo a partir do trânsito em julgado da ação condenatória.

Com esse entendimento, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça negou provimento a embargos de divergência e uniformizou o entendimento da matéria no âmbito das turmas que julgam Direito Público na corte.

Prevaleceu a jurisprudência da 2ª Turma, já pacífica e de onde saiu o acórdão contestado em embargos. A ideia é que a sanção prevista no artigo 12 da Lei 8.429/92 visa a afetar o vínculo jurídico que o agente mantém com a administração pública, seja qual for sua natureza.

Na 1ª Turma, o entendimento era outro, e por maioria: o de que a sanção só valeria para o cargo ocupado quando do cometimento do crime. Assim, se o agente ímprobo mudasse de cargo na administração pública, não poderia ser punido por atos não relacionados à nova função.

Foi o que manifestou os ministros Gurgel de Faria, relator dos embargos de divergência, e Napoleão Nunes Maia, que ficaram vencidos. Compõe a maioria nessa matéria, na 1ª Turma, o ministro Benedito Gonçalves, que não votou nesta quarta-feira (9/9) porque é o presidente da 1ª Seção.

Banimento
Prevaleceu a divergência inaugurada pelo ministro Francisco Falcão, segundo a qual a perda de cargo é aplicável à função exercida pelo agente público no momento do trânsito em julgado da ação. Ele foi seguido pelos ministros Herman Benjamin, Regina Helena Costa, Og Fernandes, Mauro Campbell, Assusete Magalhães e Sérgio Kukina.

O entendimento é que a improbidade não está ligada ao cargo, mas à atuação na administração pública. Durante os debates, ministros que aderiram à divergência encaparam a ideia de que o agente ímprobo deve ser banido da administração, sendo esse o sentido da reprimenda pela lei.

“É a improbidade em si quase como um repelente para eventuais cargos públicos que possam ser ocupados”, exemplificou o ministro Herman Benjamin. “O conceito não é de improbidade no cargo, mas na administração, na atuação no âmbito de qualquer esfera administrativa e em qualquer cargo”, concordou a ministra Regina Helena Costa.

Já a ministra Assusete destacou que a interpretação da norma deve ser feita de acordo com a sua finalidade. Condicionar a perda da função ao cargo ocupado na época do ilícito tornaria a lei potencialmente inócua.

Voto vencido
Ao votar vencido, o relator, ministro Gurgel de Faria, defendeu que as normas que descrevem infrações administrativas e culminam em penalidade constituem matéria de legalidade estrita, não podendo sofrer interpretação extensiva.

“A subsistir entendimento mais rigoroso, ficaria o agente público ímprobo, inclusive os que fizeram novos concursos públicos, com uma espada sobre suas cabeças até a hora do trânsito em julgado, de modo a alcançar todo e qualquer cargo ocupado, implicando banimento do servidor do serviço público, mesmo que tenha refeito sua vida em outra carreira”, destacou.

Para o relator, essa posição viola o princípio da proporcionalidade, descabendo ao STJ fazer interpretação de forma tão ampla. Destacou ainda que essa postura é mais gravosa do que a aplicada pelas turmas que julgam Direito Penal e pela Corte Especial, ao analisar hipótese de crime contra a administração pública.

“Não desconheço a independência entre as instâncias cível e penal, mas as infrações na seara penal são, em regra, mais gravosas. Se no âmbito criminal o STJ reconhece a impossibilidade de alcançar cargo diverso, tenho dificuldade para, à míngua de lei, autorizar perda de todo e qualquer cargo”, afirmou.

“Penso que não é compatível com o pensamento judicial adotar-se esse tipo de radicalismo”, concordou o ministro Napoleão Nunes Maia.

Sobre o tema, a ministra Regina Helena Costa fez considerações. Apontou que na instância criminal a perda do cargo é efeito secundário e tem caráter preventivo. Não é pena, nem sanção. Já na improbidade administrativa, o caráter é repressivo.

Caso concreto
O caso trata de ação por improbidade administrativa cometida por dois policiais que usaram veículo oficial para rodar cerca de 80 km até Ituporanga (SC), onde forma a show musical e consumiram bebidas alcoólicas. Ao final da noite, fizeram sete disparos com arma de fogo sem qualquer motivo aparente, segundo os autos. Os projéteis atingiram uma residência e mataram uma criança.

Um dos condenados perdeu o cargo de policial. O outro prestou concurso e foi aprovado para integrar a Defensoria Pública antes do trânsito em julgado da ação. Se prevalecesse o entendimento majoritário da 1ª Turma, poderia manter a função.

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FONTE: Revista Consultor Jurídico, 9 de setembro de 2020, 17h22 (Danilo Vital)

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